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A Aplicação da Failing Firm Defense como Solução para Empresas Brasileiras em Crise

 

 

 

Luiz Otávio Fontana Baldin

 

 

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1 INTRODUÇÃO

 

 

Entre os mais variados princípios que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro, há o princípio da livre concorrência e o princípio da preservação da empresa. O princípio da livre concorrência foi positivado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 170, inciso IV, atribuindo-lhe caráter de direito constitucional. O seu principal mecanismo de controle da concorrência ocorre através do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, o qual é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. Uma das principais atribuições dessa legislação antitruste é examinar se os atos de concentração horizontal podem implicar na extinção ou em uma diminuição da concorrência de mercado.

 

Já o princípio da preservação da empresa, que decorre da função social da empresa, não está positivado na legislação brasileira, contudo foi estabelecido implicitamente pela nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas de 2005, onde consagrou a importância da preservação da empresa para o bem-estar da sociedade.

 

Existem situações em que esses dois princípios irão entrar em colisão, como no caso em que a única possibilidade viável de preservação de determinado agente econômico é se ocorrer a sua aquisição por empresa concorrente, acarretando em uma diminuição da concorrência, e, assim, ocorrendo ato de concentração horizontal proibido pela legislação antitruste.

 

Para essas situações, o direito norte-americano, através de case law e não por meio de legislação, criou afailing firm defense ou failing company doctrine, como também é conhecida, essa teoria consiste na defesa de um agente econômico em grave crise financeira – onde não há mais alternativas para sua recuperação financeira – ser adquirido por uma empresa concorrente, mesmo que ocorra uma diminuição da concorrência e violação da legislação antitruste. Pois, proibir a aquisição da empresa debilitada por seu concorrente – acarretaria em maiores prejuízos sociais do que os perpetuados pelo ato de concentração.

 

Entender a relevância da aplicação dessa teoria para o ordenamento jurídico brasileiro é fundamental, pois, atualmente, o País está batendo o recorde de pedidos de falência e de recuperação judicial ocasionados pela crise que assola a economia brasileira. Portanto, a failing firm defense é um ótimo mecanismo a ser adotado para evitar-se falências desnecessárias e maiores prejuízos sociais.

 

 

2 O ARCABOUÇO HISTÓRICO E OS FUNDAMENTOS DA FAILING FIRM DEFENSE

 

 

Fusões que criam ou reforçam as posições dominantes de empresas em determinado mercado relevante são ilegais de acordo com o direito da concorrência na grande parte dos países [1]. Uma fusão que seria proibida devido o seu efeito adverso na concorrência se torna permitida quando a empresa adquirida é uma empresa em grave crise financeira e não há outra alternativa de salvá-la da bancarrota (ZWIRSKA, 2003, p. 06), esse é o conceito por trás da teoria failing firm defense.

 

O advogado norte-americano Marc P. Blum (1969, p. 75) descreve a teoria da seguinte maneira:

 

"Failing company doctrine, uma defesa perante a legislação antitruste, essencialmente, é uma teoria que permite uma companhia com grande possibilidade de falir realizar uma fusão considerada ilegal em outra ocasião, desde que não exista outro comprador."

 

Importante compreender, antes de tudo, que a failing firm defense foi criada através de jurisprudência ao invés de por meio de uma norma positivada (ZWIRSKA, Agnieszka, 1969, p. 06).

 

A primeira aceitação dessa tese defensiva pela Suprema Corte Americana ocorreu em 1930 no caso International Shoe Co. vs Federal Trade Commission [2]quando a Corte aceitou a fusão de duas das maiores fabricantes de calçados, uma das quais estava enfrentando grave crise financeira (ZWIRSKA, 1969, p.06).

 

Naquela ocasião a Suprema Corte Americana (1930, p. 302) estabeleceu o entendimento que seria o marco inicial para a failing firm defense:

 

"À luz do caso exposto de uma corporação com recursos esgotados e a perspectiva de soerguimento remota, acarretando em uma grande probabilidade de ocorrer a falência empresarial, dessa forma, prejudicando seus acionistas e a comunidade onde operam suas filiais, nós temos que a alternativa de compra de seu capital social por um concorrente (não havendo nenhum outro potencial comprador), não com a finalidade de diminuir a concorrência, mas com intuito de manter ativo os negócios da empresa adquirida e mitigar as consequências prejudiciais à sociedade, não se vislumbra um prejuízo ao público, não se pode dizer que diminuirá substancialmente a competição ou restringir o comércio dentro da intenção do Clayton Act."

 

Contudo, ainda muitas indagações acerca da aplicação da failing firm defense permaneceram vivas, como por exemplo, se há não existência de outra empresa adquirente é algo vital para permitir a aplicação da defesa antitruste (LOW, 1969, p. 24) ou o que se entenderia por grande probabilidade de falência de uma empresa.

 

Entre o caso International Shoe Co. e o ano de 1950, a defesa da failing firm defense foi suscitada em apenas quatro [3] oportunidades e sem relevância para sua formulação teórica (BLUM, 1969, p. 88).

 

Somente após 1950 – em razão do fato histórico de que o Congresso nos debates sobre a Celler–Kefauver Act [4], claramente, incorporou a teoria da failing firm defense, mesmo que não a tenha colocado expressamente em legislação (LOW, 1969, p. 27) – foi que ocorreu um aumento na utilização da teoria da failing firm defense como forma de defesa perante os casos de antitruste.

 

Outro precedente importante para a construção dos fundamentos da failing firm defense foi o caso Citizen Publishing Co. vs United States (1969) [5], onde, embora, a aplicação da teoria foi afastada pela Suprema Corte Americana, restou estabelecido importantes diretrizes para a sua incidência.

 

Uma dessas diretrizes estabelecidas foi de que é necessária a não existência de outro comprador para a empresa em crise (LOW, 1969, p. 24). A Suprema Corte Americana (1969, p. 138) assim se pronunciou:

 

"A faling company doctrine, claramente, não pode ser aplicada em uma fusão ou em algum outro caso, ao menos que esteja estabelecido que a companhia adquirente da empresa insolvente seja a única compradora disponível. Pois, se alguma outra pessoa ou grupo estiver interessado na compra, o sistema da concorrência deverá ser preservado e não deverá fomentar- se o monopólio."

 

No ano de 1974, a Suprema Corte Americana avançou um pouco mais na construção dos fundamentos da failing firm defense. No precedente United States v. General Dynamics Corp [6]. O Tribunal não apenas perpetuou o clássico conceito da failing firm defense, como flexibilizou-o e estendeu-o, reformulando a teoria para o que poderia ser chamado de the weakened firm defense (NZERO, 2014, p. 449). Ou seja, a empresa adquirida não necessariamente precisaria estar em iminente perigo de falência, mas bastaria estar com um declínio de sua lucratividade, em uma posição de fraqueza financeira e sem perspectiva de se reorganizar com sucesso, para que ocorresse a possibilidade de se aplicar a failing firm defense (MASON; WEEDS, 2002, p. 02).

 

A primeira regulamentação expressa relevante sobre a failing firm defense ocorreu apenas em 1992, quando o Departamento de Justiça e a Federal Trade Comission estabeleceram o Horizontal Merger Guidelines (1997), documento com caráter não vinculante que identificava as condições para aplicação da teoria (ZWIRSKA, 2003, p. 07).

 

Em 2010 ocorreu a última revisão do Horizontal Merger Guidelines, diferente do documento de 1992 que estabeleceu quatro condições para aplicação da teoria, o atual estabeleceu apenas três, quais são: (1) a empresa alegadamente insolvente seria incapaz de cumprir com suas obrigações financeiras em um futuro próximo; (2) não ser capaz de se reorganizar com sucesso nos termos do Capítulo 11 da Bankruptcy Act; (3) tem feito esforços sem sucesso para conseguir ofertas alternativas razoáveis que manteriam seus ativos tangíveis e intangíveis no relevante mercado e causariam menos impacto a competição.

 

 

3 A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A LIVRE CONCORRÊNCIA

 

3.1 A Função Social da Empresa e o Princípio da Preservação da Empresa

 

 

O Decreto-Lei 7.661-1945 que versava sobre o sistema falimentar brasileiro, na forma como era estruturado, não oferecia possibilidade efetiva de recuperação à empresa em crise.  Observava-se que o antigo diploma não conseguia atender as vontades dos credores, nem preservar a atividade empresarial em crise (BEZERRA FILHO, 2013, p. 52).

Com o advindo da Lei 11.101/2005, reestruturou-se o sistema falimentar brasileiro, e sedimentou-se o instituto da recuperação judicial, o qual carrega consigo o espírito de evitar o perecimento da empresa como atividade geradora de riqueza e empregos (NEGRAO, 2012, p. 53).

 

O professor Sergio Campinho (2012, p. 120) explica perfeitamente a filosofia por trás do instituto da recuperação judicial presente na nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas:

 

"O instituto da recuperação vem desenhado justamente com o objetivo de promover a viabilização da superação desse estado de crise, motivado por um interesse na preservação da empresa desenvolvida pelo devedor. Enfatize-se a figura da empresa sob a ótica de uma unidade econômica que interessa manter, como um centro de equilíbrio econômico-social. É, reconhecidamente, fonte produtora de bens, serviços, empregos e tributos que garantem o desenvolvimento econômico e social de um país. A sua manutenção consiste em conservar o “ativo social” por ela gerado. A empresa não interessa apenas a seu titular – o empresário -, mas a diversos outros atores do palco econômico, como os trabalhadores, investidores, fornecedores, instituições de crédito, ao Estado, e, em suma, aos agentes econômicos em geral. Por isso é que a solução para a crise da empresa passa por um estágio de equilíbrio dos interesses públicos, coletivos e privados que nela convivem."

 

Dessa forma, tendo em vista que a preservação da empresa não interessa só ao empresário ou ao sócio da sociedade empresária, mas à coletividade, foi construído o princípio da preservação da empresa, que não consta positivado no ordenamento jurídico, entretanto, deriva do princípio da função social da empresa, que por sua vez está formulado no disposto do artigo 47 [7] da Lei 11.101/2005.

 

 

3.2 A Livre Concorrência e a Legislação Antitruste

 

 

A constituição de 1988 consagrou como fundamental os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, contudo, deve-se fazer uma análise sistemática na aplicação desses princípios, pois nenhum dos dois pode ser considerado um fim em si mesmo.

 

De acordo com Eduardo Molan Gaban e Juliana Oliveira Domingues (2012, p. 62):

 

"Esse princípio (a livre concorrência) não constitui um desdobramento do princípio da livre iniciativa, mas, sim seu complemento, sua limitação, a tensão valorativa que o calibra no contexto do sistema do discurso jurídico-positivo, visto que, no escopo do diploma antitruste, incorpora e sintetiza o quanto de social deve estar contido no exercício da liberdade expressa pelo ditame da livre-iniciativa (…) Em outras palavras o princípio da livre concorrência limita a expressão absoluta do princípio da livre iniciativa por parte do agente econômico ou um grupo de agentes econômicos em busca da aplicação da livre iniciativa a todos os agentes econômicos."

 

Ou seja, a liberdade da concorrência que fazem referência tanto o texto constitucional como a Lei 12.529/2011 não conflitam com a necessidade de atuação estatal, para garantir a manutenção, preservação do sistema econômico, conduzindo-o de forma a impedir crises[8] (FORGIONI, 2013, p. 136).

 

A partir desse entendimento da necessidade de intervenção estatal para manter-se um ambiente de livre concorrência – pois sem a devida intervenção estatal, a livre concorrência seria extirpada – no Brasil, atualmente, está vigente a Lei 12.529/2011 que organiza o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, o qual é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência – CADE, e Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE.

 

A norma antitruste que não permite que ocorra ato de concentração horizontal – se implicar em diminuição ou eliminação da concorrência – é o §5º [9] do artigo 88 da Lei 12.529/2011, assim, dificultando que empresas insolventes possam ser compradas por seus concorrente.

 

Essa legislação antitruste, não é um fim em si mesmo, ela carrega consigo um aspecto instrumental, pois possui aptidão para servir à implementação de políticas públicas, especialmente de políticas econômicas que dispõe o Estado para influir de maneira sistemática sobre a economia (FORGIONI, 2013, p. 189).

 

 

4 APLICAÇÃO DA FAILING FIRM DEFENSE NO BRASIL

 

4.1 Discussão da Failing Firm Defense nos Julgados do Cade

 

 

Não há previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro para aplicação da failing firm defense, contudo, há pelo menos 25 anos, vem se discutindo sua aplicabilidade nos julgados do CADE.

 

A primeira discussão acerca da aplicação da failing firm defense ocorreu no Ato de Concentração 0016/1994, envolvendo a Siderúrgica Laisa S/A (Grupo Gerdau) e a Cia. Siderúrgica Pains (Grupo Korf Gmbh), onde o conselheiro Carlos Eduardo Vieira proferiu sue voto aduzindo que não foi demonstrada que a empresa enfrentava dificuldades financeiras e que a aquisição pelo Grupo Gerdau seria a única alternativa viável para sobrevivência da empresa (OLIVEIRA JUNIOR, 2016, 138-139).

 

Já á primeira decisão que aprovou um ato de concentração com base na teoria failing firm defense, ocorreu no Ato de Concentração nº 08012.014340/200775, o qual analisou a cessão de direitos minerários da massa falida da Mineração Areisense S/A à empresa Votorantim Metais Zinco S.A.

 

A Procuradoria Geral do CADE apresentou um parecer bastante detalhado sobre a teoria da failing firm defense, opinando pela aprovação do ato de concentração, uma vez que os efeitos decorrentes da aprovação desse são mais benéficos ao mercado do que a manutenção da massa falida e a inutilização de seus ativos minerários. E o Relator, em seu voto, aprovou o Ato de Concentração com base na teoria da failing firm defense, ponderando ainda que a empresa falida envidou esforços na busca por uma alternativa menos anticompetitiva com a realização de um leilão judicial (CRAVO, 2012).

 

Pela escassez de trabalho doutrinário brasileiro sobre a aplicação da teoria da failing firm defense, os julgados do CADE baseiam-se nos fundamentos e nos requisitos postos no já revogado Horizontal Merger Guidelinesnorte-americano de 1992 e no Horizontal Merger Guidelines de 2010.

 

 

4.2 Legalidade Da Aplicação Da Failing Firm Defense No Brasil

 

 

Primeiramente, é importante distinguir dois tipos de atos de concentração compreendidos no artigo 88 pela Lei 12.529/2011: 1) os atos de concentração que envolvem pelo menos um dos grupos com faturamento bruto anual, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 quatrocentos milhões de reais) e o outro grupo envolvido com faturamento bruto anual, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais); 2) atos de concentração com valores não compreendidos no item anterior.

 

Essa distinção é importante, pois da leitura do artigo 88 da Lei de Defesa da Concorrência, extrai-se, portanto, que nem todas as concentrações empresariais, antes de serem constituídas, deverão, necessariamente ser submetidas ao CADE (OLIVEIRA, 2016).

 

Dito isso, deve ser investigado o que acontecerá no mercado relevante, nos cenários em que os atos de concentração são obrigados a serem autorizados pelo CADE. Se a concentração não for, necessariamente, a causa da deterioração da concorrência, ela deve ser aprovada, pois estará resguardado tanto o princípio da livre concorrência quanto o da preservação da empresa (OLIVEIRA JUNIOR, 2016, p. 173).

 

Caso seja vislumbrado, com a operação, um cenário concorrencialmente pior do que sem a operação, é possível, ainda, com o suporte de critérios objetivos aplicáveis ao caso concreto, investigar qual princípio deve prevalecer, se o da proteção à concorrência, ou o da preservação da empresa (OLIVEIRA JUNIOR, 2016, p. 173).

 

Ademais, o art. 88, §6°, da Lei 12.529/2011 oferece um importante suporte material para a análise do conflito, porquanto indica que a livre concorrência pode ser mitigada, desde que “sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes”.

 

Assim, é de extrema relevância que a autoridade antitruste também atente aos interesses extraconcorrenciais envolvidos num ato de concentração, quando este for utilizado como meio de recuperação. Ora, a defesa da concorrência não é um fim em si mesmo, cabendo à autoridade antitruste buscar o nível máximo de bem-estar econômico da sociedade, nem que pra isso o princípio da livre concorrência tenha que ser sacrificado O interesse dos consumidores deve ser, pois, o norte que irá guiar o operador do direito no exercício de ponderação (CRAVO, 2012).

 

 

4.3 Failing firm defense: atribuição do CADE ou competência exclusiva do juiz falimentar analisar?

 

 

Além da questão se é possível a aplicação da failing firm defense no Brasil, há a celeuma se é necessária a aprovação do CADE nos processos em que a competência é do juízo falimentar.

 

Em que pese Sergio Campinho (2010, p. 113) compreende que o juízo falimentar é competente para afastar necessidade de autorização do CADE:

 

"No âmbito do processo de recuperação judicial, caberá ao magistrado – Estado – Juiz-, como guardião da legalidade do plano de recuperação, avaliar se as condições legais, quando envolver fusão ou incorporação, por exemplo, encontram-se atendidas. As condições legais aqui abordadas são tanto aquelas da lei societária para a validade formal e material da operação (Código Civil, artigos 1.116 a 1.120, para as sociedades contratuais, e Lei n. 6.404/76, artigos 223 a 228 para as sociedades por ações), como as que repelem os atos de concentração incriminados por lei (Lei n. 8.884/94, artigo 54)."

 

Parece mais lógico, entendimento contrário desenhado por Felipe Guimarães Oliveira (2012, p. 1):

 

"Apresentado o plano ao juízo da recuperação no prazo da lei, deveria então o juiz suspender o processo e remetê-lo ao CADE para aprovação ou não do ato de concentração, caso o mesmo fosse de submissão obrigatória ao sistema da prior review nos moldes do artigo 88, incisos I e II da Lei Nº 12.529/11, suspensão esta que não ultrapassaria o prazo previsto na Lei Antitruste no artigo 88, parágrafo 2º, para análise de atos de concentração, a saber, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo da petição ou de sua emenda."

 

Além de que, análise do ato de concentração pelo juízo falimentar, comportaria verdadeira excrescência, já que seria uma decisão prolatada por quem não possui competência material para tal desiderato (OLIVEIRA, 2012).

 

 

5 CONCLUSÃO 

 

 

No grave cenário de crise econômica, onde cada vez mais as empresas estão indo a bancarrota, a teoria norte-americana failing firm defense ou failing company doctrine, como também é conhecida – que consiste na possibilidade de um agente econômico em situação de grave crise financeira, observando-se determinadas circunstâncias, ser adquirido por uma empresa concorrente, mesmo que ocorra uma diminuição da concorrência no respectivo mercado relevante – mostra-se necessária sua incorporação pelo direito brasileiro.

 

Essa incorporação da failing firm defense pelo ordenamento jurídico brasileiro – possibilitaria a flexibilização da legislação antitruste em detrimento do princípio da preservação da empresa – visando evitar a bancarrota de empresas brasileiras, e, assim, preservar empregos e evitar o custo de transação social que uma falência ocasiona.

 

Escassos são os julgados do CADE que versam sobre a teoria failing firm defense, e, ainda mais escassos são os julgados que concederam aplicação da teoria. Dessa forma, a doutrina será de grande importância para pautar os fundamentos e as circunstâncias que permitem aplicação da teoria failing firm defense no direito brasileiro.

 

 

Notas e Referências:

 

[1] Nos Estados Unidos a principal legislação antitruste chama-se Clayton Act, o qual em sua seção 7 prescreve: No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create monopoly” (EUA, 2016, p. 1).

 

[2] 280 U.S. 291

 

[3] In re Pressed Steel Car Co.(16 F. Supp. 329 – W.D. Pa. 1936);

United States v. Republic Steel Corp. (11 F. Supp. 117 – N.D. Ohio 1935);

Beegle v. Thomson (138 F.2d 875 – 7th Cir. 1943);

United States v. Aluminum Co. of America (44 F. Supp. 97, 187-88)

 

[4] Lei federal que reformou a seção 7 do Calyton Act

 

[5] 280 U.S. 291

 

[6] 415 U.S. 486

 

[7] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

 

[8] O jurista André Luiz Santa Cruz Ramos em seu livo “Os Fundamentos Contra o Antitruste” suscita de forma contrária. Ele demonstra que a livre concorrência deve ser construída de baixo para cima, ou seja, as implicações de um sistema de livre mercado são preferíveis à decisões de burocratas tentando moldar uma concorrência perfeita.

 

[9] § 5 o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo

 

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de recuperações de empresas e falência comentada. 8 ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2013

 

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Artigo publicado em http://wwww.emporiododireito.com.br/a-aplicacao-da-failing-firm-defense-como-solucao-para-empresas-brasileiras-em-crise-por-luiz-otavio-fontana-baldin/, na data de 13/10/2016.